违法猎捕、出售保护野生动物应如何定性处罚

【基本案情】2020年10月，某省某村赵某为补贴家里伙食，擅自在村集体山上猎捕野生保护动物，并在市场摆卖出售，尚未卖出就被查获。县人民检察院作出不起诉决定，交由县林业局立行政案件查处。猎捕物含2只白鹇，属国家二级保护野生动物(市场价共1000元)；8只“三有”保护动物，雉鸡3只、豪猪5只(市场价共800元)。

【处理意见】对赵某违法猎捕、出售保护野生动物的处罚有两种不同意见。

第一种意见认为，赵某违法猎捕、出售保护野生动物，违反《野生动物保护法》第二十一条、第二十二条，依照第四十五条规定，没收猎获物、猎捕工具和违法所得，并处猎获物价值2倍以上10倍以下的罚款；依照第四十六条规定，对国家“三有”保护动物。没收猎获物、猎捕工具和违法所得，吊销狩猎证，并处猎获物价值1倍以上5倍以下的罚款。出售国家二级保护野生动物，违反《野生动物保护法》第二十七条第一款和第二款的规定，依照第四十八条规定，可处没收野生动物及其制品和违法所得，并处野生动物及其制品价值2倍以上10倍以下的罚款；出售非国家重点保护野生动物，违反《野生动物保护法》第二十七条第四款规定，依照第四十八条规定，没收野生动物，并处野生动物价值1倍以上5倍以下的罚款。赵某的行为，既有猎捕，又有出售，在处罚适用法律时，属于法条竞合，应择一行为从重处罚；因法律上对于猎捕和出售的行为规定了同样的处罚标准，所以以猎捕或者出售进行处罚都可以。但因赵某的猎捕行为已实施，出售行为尚未完成，所以以违法猎捕为案由进行处罚较为恰当。

第二种意见认为，赵某违法猎捕、出售保护野生动物，违反《野生动物保护法》第二十一条、第二十二条和第二十七条第一、二款的规定，根据《全国人民代表大会常务委员会关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》(以下简称《决定》)第一条“凡《中华人民共和国野生动物保护法》和其他有关法律禁止猎捕、交易、运输、食用野生动物的，必须严格禁止。”“对违反前款规定的行为，在现行法律规定基础上加重处罚”的规定，对赵某猎捕、出售保护野生动物的行为，应当依照《野生动物保护法》第四十五条、第四十六条、第四十八条规定加重处罚。赵某的行为，既有猎捕，又有出售，在处罚适用法律时，属于法条竞合，应择一行为从重处罚;因法律上对于猎捕和出售的行为规定了同样的处罚标准，所以以违法猎捕或者出售为案由进行处罚都可以。但因赵某的猎捕行为是为了出售，所以以违法出售为案由进行处罚较为恰当。

处理结果：县林业局以赵某违法猎捕、出售保护野生动物违反 《野生动物保护法》第二十一条、第二十二条规定为由，根据《野生动物保护法》第四十五条、第四十六条和《决定》第一条第二款的规定，对赵某违法猎捕国家二级保护动物的行为处以没收猎获物、猎捕工具和违法所得，并处猎获物价值2倍以上20倍以下的罚款；对赵某违法猎捕国家“三有”保护动物的行为，处以没收猎获物、猎捕工具和违法所得，并处猎获物价值2倍以上10倍以下的罚款。

【案件评析】县林业局的处理是正确的。

(1)《决定》是全国人民代表大会常务委员会根据我国野生动物保护管理需要，对《野生动物保护法》作出的修改，在野生动物保护执法中应当执行《决定》的规定。《决定》第一条规定:“凡《中华人民共和国野生动物保护法》和其他有关法律禁止猎捕、交易、运输、食用野生动物的，必须严格禁止。”“对违反前款规定的行为，在现行法律规定基础上加重处罚。”《野生动物保护法》第四十五条规定，违法猎捕国家重点保护动物的，没收猎获物、猎捕工具和违法所得，并处猎获物价值2倍以上10倍以下的罚款；《决定》实施后，加重处罚应按猎获物价值2倍以上20倍以下的予以罚款。《野生动物保护法》第四十六条规定，违法猎捕国家“三有”保护动物，没收猎获物、猎捕工具和违法所得，并处猎获物价值1倍以上5倍以下的罚款。《决定》实施后，加重处罚应按猎获物价值2倍以上10倍以下予以罚款。对此，《某省野生动物保护管理条例》第四十二条规定,“违反本条例第十九条、第二十条、第二十二条规定，猎捕、杀害野生动物的，由县级以上野生动物保护主管部门或者有关自然保护地管理机构按照职责分工没收猎获物、猎捕工具和违法所得，吊销猎捕许可，并按照以下规定处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任:(一)属于国家重点保护野生动物的，并处猎获物价值二倍以上二十倍以下的罚款；没有猎获物的，并处一万元以上十万元以下的罚款；(二)属于非国家重点保护野生动物的，并处猎获物价值二倍以上十倍以下的罚款；没有猎获物的，并处一万元以上五万元以下的罚款；……”与《决定》的规定是一致的。

   （2）关于以出售为目的，猎捕野生动物并予以出售的行为，是以猎捕或者出售为案由哪一个更合适的问题。本案中，赵某的行为，既有猎捕，又有出售，在处罚适用法律时，属于法条竞合，应择一行为从重处罚；因法律上对于猎捕和出售的行为规定了同样的处罚标准，所以以违法猎捕或者出售为案由进行处罚都可以。但因赵某的猎捕行为已实施，出售行为尚未完成，所以以违法猎捕、出售为案由，按照非法狩猎的处罚标准处罚，非法出售被非法狩猎行为吸收了，非法狩猎属于牵连行为而非单独的违法行为。

(3)关于野生动物的价值问题。本案中猎捕物白鹇2只，市场价共为1000元；“三有”保护动物，雉鸡3只、豪猪5只，市场价共为800元。但在进行野生动物执法时，不能单纯按照市场价确定野生动物的价值。国家林业局于2017年11月1日，以国家林业局令第 46 号发布了《野生动物及其制品价值评估方法》，该《办法》第四条规定，“野生动物整体的价值，按照《陆生野生动物基准价值标准目录》所列该种野生动物的基准价值乘以相应的倍数核算；国家二级保护野生动物，按照所列野生动物基准价值的五倍核算；地方重点保护的野生动物和有重要生态、科学、社会价值的野生动物，按照所列野生动物基准价值核算。”按照《陆生野生动物基准价值标准目录》，赵某所猎捕各种动物的基准价值为白鹇 1000元、豪猪500元、雉鸡 300 元，折算后各种动物的实物价值为白鹇 1000元/只、豪猪 500 元/只、雉鸡 300 元/只，2 只白鹇 2000 元，3 只雉鸡900元,5 只豪猪 2500 元。

【观点概括】《决定》是全国人民代表大会常务委员会对如何执行《野生动物保护法》作出的法律文件，在野生动物保护执法中应予贯彻执行。对于猎捕出售野生动物，既有猎捕又有出售行为，在处罚适用法律时，属于法条竞合，应择一行为从重处罚；在猎捕、出售处罚等同的情形下，已出售的，按出售吸收猎捕处理，未完成出售的，按猎捕吸收出售处理。关于野生动物的价值问题，应执行《野生动物及其制品价值评估方法》的规定，不能简单以市场价值计算。